Los documentos filtrados de la investigación de Google en 2012 de la Comisión Federal del Comercio (FTC, por sus iniciales en inglés) muestran exactamente lo que está mal en el estado de aplicación de las leyes antimonopolio en Estados Unidos.
Por Rachel Bovard:
Hace ocho años, la Comisión Federal de Comercio tuvo la oportunidad de enfrentarse a Google, el gigante de Silicon Valley cuyo poder ahora altera el libre flujo de información a escala global, distorsiona el acceso al mercado para empresas grandes y pequeñas y cambia la naturaleza de la independencia de pensamiento de formas que el mundo nunca jamás antes había experimentado.
En cambio, la FTC parpadeó, y parpadeó con fuerza, eligiendo cerrar la investigación a principios de 2013. Una filtración notable a Politico de documentos de la agencia sobre la investigación de Google en 2012 revela que, a pesar de la amplia evidencia de distorsiones del mercado y amenazas a la competencia presentadas por los abogados de la agencia , los cinco comisionados de la FTC se remitieron en cambio a las afirmaciones especulativas de sus economistas.
Los registros y los informes sobre la investigación de 2012 sugieren que la FTC lo hizo mientras se inclinaba ante la presión política de la Casa Blanca de Obama, que, a su vez, estaba sometida a la presión política de Google. William Kovacic, ex presidente de la FTC durante la presidencia de George W. Bush, revisó las más de 300 páginas de documentos filtrados a Politico y concluyó que la agencia pasó por alto «lo que muchos expertos y reguladores considerarían claras violaciones antimonopolio», llamando a la especificidad de los problemas descritos como «asombroso».
En resumen, dónde nos encontramos hoy: con Google como el filtro principal de la información del mundo, participando en una red de contratos de exclusión y conducta anticompetitiva, y sujeto a una demanda antimonopolio liderada por el Departamento de Justicia y al que se unen 48 estados podría y debería haber sido evitado.
Sin embargo, que no fuera así, proporciona conclusiones clave sobre dónde nos encontramos ahora con las grandes tecnologías y, en particular, el método de aplicación de nuestras leyes antimonopolio, cuya aplicación se ha vuelto demasiado estricta alrededor del eje del precio y capturada por la ciencia especulativa de la previsión económica. También revela cuán politizada se ha vuelto la aplicación de las leyes antimonopolio, influenciada por el ‘canto de sirena’ del excepcionalismo de Internet y el poderoso de Google, una de las empresas más ricas del mundo.
Los economistas estaban equivocados
Quizás la conclusión más sorprendente de los documentos de 2012 es la medida en que las recomendaciones de los abogados de la FTC diferían drásticamente de las de los economistas de la agencia, en cuyo juicio los comisionados de la FTC finalmente se basaron en su decisión de abandonar la investigación de Google.
Los abogados antimonopolio de la FTC concluyeron que Google estaba infringiendo la ley al «desterrar a posibles competidores» con una serie de contratos de exclusión en teléfonos móviles, muchos de los cuales constituyen la base de la demanda presentada casi una década después por el Departamento de Justicia de Trump. Los economistas de la FTC, sin embargo, objetaron, insistiendo en que las afirmaciones sobre el dominio del mercado de Google eran infundadas y pronto darían paso a la competencia. Esto requirió un tratamiento notablemente poco curioso de los hechos clave.
Los economistas afirmaron, por ejemplo, que Google solo representaba entre el 10 y el 20 por ciento del tráfico de referencias a sitios minoristas, sin tener en cuenta las declaraciones de Google de que esos números no eran confiables, así como la evidencia de los abogados del personal de que el tráfico de referencias de Google a los minoristas proporcionó más del 70-90 por ciento. Un par de economistas de la FTC hicieron lo que Politico consideró «afirmaciones cuestionables» sobre el dominio de Google en los mercados publicitarios, citando como evidencia un estudio de Google y dos artículos académicos financiados con subvenciones de Google.
Entre otras afirmaciones, dos economistas también alegaron que el control de Google en el mercado de dispositivos móviles caería ante la competencia de Amazon y Mozilla, y que el canal de distribución móvil para búsqueda era un mercado demasiado pequeño para ser relevante.
La historia ha demostrado cuán espectacularmente equivocados estaban los economistas. Esto presenta un elemento clave de la dependencia excesiva de un conjunto de criterios cada vez más estrecho en torno a los cuales ahora se aplican nuestras leyes antimonopolio.
Los principios económicos coherentes son fundamentales para la aplicación de las leyes antimonopolio por una buena razón; de lo contrario, la justificación de la aplicación dependería enormemente de los lastres ideológicos. Pero, al igual que la aplicación actual del estándar de bienestar del consumidor, que se fija estrictamente en el precio (a diferencia de una aplicación amplia que considera otros factores, como la elección del consumidor y la innovación), los pronósticos económicos han tomado un lugar principal e incuestionable entre los agentes antimonopolio.
En particular, una dependencia excesiva de una herramienta de costo-beneficio llamada marco de error-costo ha hecho que los encargados de hacer cumplir la ley sean tímidos a la hora de actuar. Los ejecutores ahora en gran medida difieren en beneficio de las afirmaciones de las partes que se fusionan, y los economistas que estas empresas pueden permitirse contratar, que producen convenientemente un análisis especulativo para respaldar sus puntos, mientras que parecen ignorar las pruebas sólidas de los altos ejecutivos que manifiestan claramente una intención anticompetitiva detrás de una fusión o estrategia empresarial.
En el caso de Google, por ejemplo, un alto ejecutivo se jactó en un correo electrónico de que Google podría «poseer el mercado estadounidense» con sus contratos exclusivos con los principales fabricantes y operadores de teléfonos. Los abogados de la FTC concluyeron que Google estaba infringiendo las leyes de competencia. Los economistas de la agencia, sin embargo, dijeron que no había ningún problema porque «esperaban» que la búsqueda móvil siguiera siendo un mercado pequeño.
A juicio final de la FTC, el análisis especulativo y el modelado econométrico complejo prevalecieron sobre los hechos pragmáticos relacionados con el comportamiento anticompetitivo del mercado. Esto le da la vuelta al cálculo previsto.
El juez Robert Bork, uno de los progenitores del estándar de bienestar del consumidor, advirtió explícitamente contra llevar la economía más allá de su competencia. En su libro seminal, «The Antitrust Paradox «, Bork escribió que «el antimonopolio debe evitar cualquier estándar que requiera medición y cuantificación directa de la restricción de la producción o la eficiencia. Tales tareas son imposibles «.
Continúa: “La verdadera objeción a las pruebas de desempeño y las defensas de eficiencia en la ley antimonopolio es que son falsas. No pueden medir los factores relevantes para el bienestar del consumidor, por lo que después de que se completó la extravagancia económica no deberíamos saber más que antes de que comenzara». Finalmente, el juez Bork señala que «el juez, el legislador o el abogado no pueden simplemente tomar la palabra de un economista al tratar con las leyes antimonopolio, porque los economistas ciertamente no estarán de acuerdo».
El análisis económico, en otras palabras, es solo un componente del análisis. La economía antimonopolio puede ayudar a evaluar, pero no puede determinar en última instancia, el alcance de la política antimonopolio en su forma más racional: determinar quién está siendo perjudicado y cómo.
En 2012, la FTC cometió el error crítico de permitir que la especulación económica subsumiera la evidencia sólida del mercado que el ex presidente de la FTC, William Kovacic, llamó «específica, directa y clara sobre el camino a seguir». En su sentencia final, la agencia dio prioridad a la “extravagancia económica” contra la que advirtió explícitamente el juez Bork. Se equivocaron y las consecuencias del mercado han sido graves.
El pulgar de Google en la escala
Sin embargo, la FTC no estaba actuando en el vacío. Aunque era una agencia independiente, cuatro de los cinco comisionados de la FTC que votaron sobre la investigación de Google fueron designados por la administración Obama, que estaba notablemente cerca de Silicon Valley y estaba muy convencida de la noción del excepcionalismo de Internet de Estados Unidos.
Según The New York Times en 2016, el presidente Obama fue «el primer presidente verdaderamente digital de Estados Unidos», el líder que «impulsó rutinariamente políticas que agradan a los conocedores de la tecnología» y se jactó de «conexiones profundas y significativas» con Bill Gates, Mark Zuckerberg y Steve Jobs.
En 2012, los empleados de Google fueron la segunda fuente más importante de donaciones para campañas de cualquier empresa estadounidense, además de Microsoft. Los empleados de Google eran asesores de alto nivel en la Casa Blanca y los ejecutivos de Google formaban parte de los paneles asesores de la Casa Blanca. El 6 de noviembre de 2012, el día en que Obama fue reelegido para un segundo mandato, Eric Schmidt, el entonces presidente ejecutivo de Google, «supervisó personalmente un sistema de software de participación de votantes para Obama», según el Wall Street Journal.
El contacto frecuente entre Google y la Casa Blanca continuó durante la investigación de la FTC. Un informe publicado en 2015 por el Wall Street Journal detalló la profundidad «inusual» del compromiso de Google con la administración Obama, encontrando que la compañía había registrado 230 reuniones con altos funcionarios de la Casa Blanca, aproximadamente una por semana. Su principal cabildera, Johanna Shelton, oscureció las puertas de la Casa Blanca durante más de 60 reuniones. Para abril de 2016, según otro informe, Shelton había marcado ya 128 reuniones en la Casa Blanca.
Según los informes, Google también ha intentado dictar cómo la FTC discute tanto a la empresa como el caso antimonopolio abandonado. Cuando el Wall Street Journal publicó una filtración parcial de los documentos de investigación de Google de la FTC en 2015 (que luego se filtró por completo a Politico) que demuestra la profundidad del desacuerdo entre el personal de la agencia y la votación final de la comisión, Shelton envió un correo electrónico al jefe de personal de la agencia para afirmar que Google estaba “Preocupado” y “desconcertado” por la falta de respuesta de la FTC. Ella le pidió a la agencia que emitiera una declaración que «aclarara las cosas». Se emitió un comunicado dos días después.
Se necesita desesperadamente la supervisión del Congreso
Gracias, en parte, a la ayuda de la FTC con Google en 2012, el poder de las grandes tecnologías ha seguido creciendo, sin control y sin rival en gran medida. La aplicación de las leyes antimonopolio está emergiendo una vez más como un remedio clave para los elementos anticompetitivos y que distorsionan el mercado de lo que es innegablemente el poder oligárquico.
Pero para evitar los errores de 2012, se necesita desesperadamente la supervisión del Congreso: sobre cómo se están aplicando nuestras leyes antimonopolio, si esa aplicación se alinea con la intención del Congreso de los estatutos, si las agencias de aplicación cuentan con los recursos adecuados para la tarea y si la interpretación estatutaria necesita una aclaración para la economía digital.
Los gigantes tecnológicos están invirtiendo mucho dinero en políticas y argumentos académicos que afirman que tales esfuerzos “politizarían” la aplicación de las leyes antimonopolio, lejos de la ciencia prístina del análisis económico. Pero si las acciones de la FTC en 2012 son una indicación, la aplicación de las leyes antimonopolio ya está bien politizada y el análisis económico, si bien es una guía útil, no es una brújula. De hecho, una dependencia excesiva del marco del costo del error puede hacer que nuestras leyes antimonopolio sean completamente discutibles frente a las amenazas reales del mercado.
En muchas áreas, el Congreso ha abandonado en gran medida su papel como órgano legislativo, prefiriendo en cambio subcontratar el desarrollo de políticas a los burócratas y los tribunales. Por lo tanto, es alentador ver que tanto la Cámara como el Senado participan en el escrutinio de la aplicación de las leyes antimonopolio para las grandes tecnologías.
La FTC de 2012 les ha brindado una guía útil al resaltar las áreas de debilidad en nuestro análisis de aplicación actual y la captura por parte de intereses de miles de millones de dólares que pueden aplazarlo. En otras palabras, los memorandos de la FTC filtrados son una luz roja intermitente de que no todo está bien en el mundo de la aplicación de las leyes antimonopolio en Estados Unidos. Las agencias antimonopolio han privatizado efectivamente la ley antimonopolio. El Congreso debe democratizarlo nuevamente.
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